[26] 有关专利海盗，参见Jeremiah Chan and Mathew Fawcett, Footsteps of the Patent Troll, Intellectual Property Law Bulletin ,vol.10,pp.1-10（2005）.麦沃尔德不同意对其专利海盗的指责，参见Nathan Myhrvold, The Big Idea:Funding Eureka!, Havard Business Review ,vol.3,pp.40-50（2010）. [27] 参见[英]哈耶克：《个人主义与自由秩序》，邓正来译，三联书店2003年版，第167页。
区别在于，排他性实证主义认为当法律的形式渊源(包括立法机关颁布的各种法律以及相关的解释性材料)无法给出法律问题的答案时，法官就要进行某种造法活动。法律总是受到多种目标的支配，在符合法律认知的范围内，我们需要协调法律的明确性要求与法律一般性之间的内在张力，绝对明确性的观点显然将二者之间存在的矛盾推到了不可调和的境地。
如此，上一部分行政法理论基于法律先决而对行政决定进行全面审查的理论预设存在严重的问题，绝对明确性的诉求并不符合对法律的客观认知。如果唯一正解理论具有认识论意义上的客观性，那么司法对行政的全面审查也就具有足够正当性，绝对明确性原则也就得到证立，否则既有的理论预设就要新的理论框架来代替。那么当从立法走向法律适用之时，首先遇到的便是法律与行政法规之间授权关系问题，虽然现代社会需要法律授权行政法通过制定行政规则来规制社会，但是在权力分立理论下，出于对行政权力的不信任，依然要求此种授权要具有充分的明确性，通过授权明确性理论以及法律保留理论，便形成了法律明确性原则实现第二条锁链。在具体个案中如果当事人依照具体情形，可以依赖适当法律咨询，从而得以评估其行为，预见其行为后果，该法律依然满足可预见性要求。Christian Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus sei- nem Amt, Hrsg. Fraussen, 1991， S.167. [30]司法对行政的审核有两种，一种是实质审核，即司法对行政机关的涵射可以以自己的涵射代替，即可以改变行政机关决定的内容，用自己的判断作为终局判断，这种审核就是全面审核。
至于其所能预见者，自然不必多此一举。就理论方面而言，在法律概念的语义学角度，德国法学家Heck提出了概念核心(Bedeutungskern)与概念外围(Bedeu-tung-shof)的理论，[26]更进一步德国行政法学界又针对不确定性法律概念发展出了经验性概念和规范性概念两种区分，前者指概念可确定或者依据一般社会观念或者经验可以确定，而后者具有高度的不确定性，在适用及解释时往往通过人的主观价值决定其意义。[77]时代的局限性使他们无法提出真正独立的、符合中国国情的理论。
与该原理相关的还有排中律和非矛盾律。本文主张，以人类命运共同体思想为理论基础，按照法律共享理念，重构中国国际私法的理论基础，首先应当确立以下几项新的原则取代传统国际私法原则： 第一，共商原则取代传统的意思自治原则。[69] 宋朝与唐朝一样，允许外商来华通商和定居：听其往还，许其居止。[66]蕃坊内设有蕃长，由外国人自己推选，并由唐朝政府任命。
就本案而言，如果法院依照《涉外民事关系法律适用法》44条来确定准据法，首先应考虑的是当事人意思自治。[10] 萨维尼的国际私法理论的确充分地满足了西方自由资本主义社会的时代需求。
它假定，存在着一种对任何时代和任何案件都适用的理想立法，对这种立法，我们只需要去发现它，以便对实在法进行一劳永逸地完善[13]。我们所要建构的应当是一个有中国文化性格、有中国理想愿景的现代文明秩序，体现在国际层面，就是要建设有中国特色的国际法强国。即使到21世纪的今天，西方国家对待中国法律的态度仍然存在让人难以置信的歧视和误解。而共商原则要求法院主动参与当事人之间的磋商、协调，通过主动行使释明权，与当事人一起确定纠纷所适用的法律，并且允许选择多个不同国家或地区的法律。
中国面临的国际环境风险加剧，从前的经济竞争逐渐开始演化为制度竞争和文化竞争。与理性的自然法观念相一致的实在法被推至极端，被认为是经过立法者证明了的自然法。其中，江南制造局主持翻译的《各国交涉便法论》是我国翻译的第一部国际私法专著。[64]登州也有新罗、渤海人聚居区。
[39]吴经熊：《新民法与民族主义》，载吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第172页。[65]前引[64]，[日]圆仁书，卷二。
但是，这种以科学和理性为标榜的技术中立路线一旦被推至极端，就走向了其反面，即所谓的概念主义和机械主义法学。(5)特定领域法律所依据的政策。
如果案件适用中国法律，我国法官尚可以利用中国实体法上较为灵活的规定对双方当事人的利益加以协调。萨维尼虽然反对制订成文法典，但是他同样坚信法律必须符合科学和理性，符合自然规律。这种单一主义哲学解决法律冲突时，需要在不同国家和地区的法律中挑选出唯一适当的那一个法律。[42]与此相比，美国法院引用德国法的案件则有1600多起，引用法国法的案件多达2000多起。[74]我们认为，通过吸收中华传统文化精华，在人类命运共同体思想指导下，运用法律共享理念来解决21世纪的全球法律冲突问题具有了现实的可能性。[71]〔宋〕朱彧：《萍洲可谈》，上海古籍出版社2012年版，卷二。
面对西方国际私法的困境，西方学者也提出了严厉的批评，但是学者们所开出的药方无非是如何在确定性和灵活性之间寻找黄金分割点。这种单一主义选择方式根本不去考虑中国法律、新西兰法律和澳大利亚法律的具体规定是否满足第44条适用的条件。
纽约州冲突法在处理这类问题时，首先要判断是否存在真实的法律冲突(actual conflict of laws)。对于银行所牵涉的侵权行为而言，该银行的住所地或侵权行为发生地也有重要利益。
[85]该案与65年前引发了美国冲突法革命的巴布科克诉杰克逊案有着惊人的相似之处，参见Babcock v. Jackson，191 N. E.2d 279，12 N. Y.2d 473(N. Y. 1963)。由于本案涉及的是人身伤害，因此法院判定侵权行为地在以色列。
在人类命运共同体时代，应当用法律共享的理念取代法律冲突概念，在多元文化和谐共存基础上重构当代国际私法的话语体系和价值基础。毫无疑问，治外法权对一个国家的主权构成了最大的损害，即使按照当时的西方国际法也是完全不合理的。[55]其含义就是要以文德来解决与异族人之间的冲突，而不要以武力服人。我国著名社会学家费孝通先生将这种思想进一步总结归纳为十六字箴言：各美其美，美人之美，美美与共，天下大同。
这种做法显然也不合理，因为中国的强制保险制度和社会救助基金制度不能用于新西兰发生的交通事故，因而法院只能根据《侵权责任法》判处被告承担赔偿责任，这对被告显失公平。在中国法律、纽约法律和以色列法律之间，法官只能三者选其一，选择一个，就否定了另外两个。
百姓昭明，协和万邦、[54]惟德动天，无远弗届。[72]〔宋〕李焘：《续资治通鉴长编》，中华书局2004年版，卷一二八。
我们可以假定：按照法院的推理，如果原告在事故发生后到美国医院继续治疗，那么侵权结果发生地就应当在美国，本案是否就应当适用美国法律？以此类推的话，原告是否就可以通过选择治疗地而选择适用对自己有利的法律？ 综上所述，本案充分证明了《涉外民事关系法律适用法》44条所采用的单一主义法律选择规则在处理复杂涉外案件时的无能为力。[29]直到1925年，英国冲突法巨臂韦斯特勒克在著作中仍公然宣称：像土耳其和中国这样的国家，他们的观念和方法如此迥异于我们，以至于根本无法在他们和我们之间建立一套国际私法制度，从而赋予他们的法律和判决以效力，因为国际私法制度作为一项一般规则，只适用于基督教国家之间。
[79]汪毓源、徐步衡编译：《苏联国际私法》，上海三民图书公司1950年版。在西方国际私法体系下，国际私法解决法律冲突问题的思路就是为每一个涉外民事关系确定唯一一个准据法，并排除其他国家法律的适用。本案事故所导致的损害赔偿也不符合我国法律规定的赔偿条件。其次，本案原告作为美国公民，美国对于本国公民所遭受的恐怖袭击也具有最大的保护利益，纽约也有义务防止其境内的银行从事支持恐怖袭击的活动。
[74]费孝通：《美美与共和人类文明(上)》，《群言》2005年第1期，第17页。萨维尼本人早就明确宣布，其理论基础是存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体，而这一共同体由于基督教普遍教义的影响…… 而得到越来越广泛的承认。
[9]F. C. von Savigny, supra note [4], S.27. [10]F. C. von Savigny, supra note [4], S.6-27. [11]前引[7]，[德]康德书，第264页。[62]〔唐〕吴兢：《贞观政要》，古籍出版社1978年版，卷九。
其次，如果根据《涉外民事关系法律适用法》44条第1句适用当事人共同经常居所地法律，则只能适用澳大利亚新南威尔士州法律，这同样不可行。如果不存在法律冲突，法院将不进行法律选择。
